La cause juridique dans le plein contentieux de la commande publique

Notion importante et exigeante du contentieux administratif, la cause juridique déploie sa complexité en plein contentieux de la commande publique. Outil de sécurité juridique, de bonne administration de la justice et de cristallisation du litige, elle contribue à structurer le procès. Une lecture raisonnée de la jurisprudence s’y rapportant permet toutefois d’en dégager les logiques prétoriennes et les stratégies utiles aux praticiens.

« On peut (…) se demander si certaines subtilités du droit prétorien n’auraient pas pu être évitées, si elles ne sont pas la manifestation d’un excès de raffinement intellectuel qui accompagne les décadences et dans lesquelles les spécialistes (…) se complaisent[1] ».

« Les règles de procédure ne sauraient être conçues pour égarer les justiciables[2] ».

Le praticien du contentieux administratif qui rencontre l’expression « cause juridique » pense immédiatement à l’arrêt Intercopie[3] qui « pose le principe de l’irrecevabilité du moyen, invoqué après l’expiration du délai de recours contentieux, qui relève d’une cause juridique différente de celle dont procèdent le ou les moyens soulevés dans ce délai, dès lors qu’il ne s’agit pas d’un moyen d’ordre public[4] ». Ce « principe de procédure[5] » y trouve sa portée la plus évidente et son application, en principe, la plus claire : la summa divisio distinguant la légalité externe de la légalité interne.

Le juge de l’annulation ne fut toutefois pas le premier à inaugurer cette ligne prétorienne[6]. Dès 1924 et l’arrêt Jourda de Vaux, le Conseil d’État, statuant en qualité de juge du plein contentieux contractuel, considérait en effet que « la prétention (…) [qui] constitue une demande nouvelle, fondée sur une cause juridique distincte de celle qui servait de base à la demande présentée dans la requête primitive (…) ne serait recevable que si elle avait été reçue dans le délai de recours[7] » contentieux.

Si, pour l’excès de pouvoir, l’appréhension de la cause juridique est a priori aisée, il en est autrement pour le contentieux contractuel de pleine juridiction. Le Professeur CASSIA estime que « la jurisprudence sur » ce que le Professeur CHAPUS appelle les « demandes nouvelles[8] » « confine au byzantinisme dans [le] contentieux contractuel[9] ». Madame Mathilde SAUSSEREAU va dans le même sens : « la différenciation des demandes nouvelles atteint, dans le contentieux administratif des contrats, un tel degré de raffinement que le requérant, même juridiquement assisté, devient particulièrement exposé aux irrecevabilités[10] ».

Sans les contredire, une lecture raisonnée de l’apparent dédale des causes et leurs moyens en plein contentieux contractuel de la commande publique est néanmoins possible et pertinente. D’une part, elle est possible. Une première analyse, même superficielle, de la pratique du juge dans le contentieux de pleine juridiction de la commande publique permet d’identifier un nombre significatif, mais limité, de causes juridiques. Nous en circonscrirons donc le périmètre. D’autre part, elle est pertinente pour au moins trois raisons. Primo, quand bien même la notion demeure prétorienne et lui laisse une large marge d’appréciation, des logiques sous-jacentes à découvrir guident le juge. Secundo, d’un maniement délicat pour le requérant, il s’agit de déterminer comment sa compréhension et l’usage contentieux qui en découle peuvent lui être facilités. Tertio, enfin, quelles stratégies contentieuses s’offrent aux praticiens de la commande publique à l’aide de ce panorama raisonné révélé ?

Par ailleurs absente dans le reste des droits procéduraux français, de l’Union européenne et au-delà[11], encore faut-il définir ce qu’est la cause juridique. Notre définition tente, modestement, une synthèse. Dans le cadre du plein contentieux de la commande publique, c’est-à-dire « l’ensemble des règles, principes et procédures régissant les recours pouvant être exercés devant les juridictions administratives pour, d’une part, contester la validité, l’exécution ou la résiliation d’un contrat de la commande publique au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique[12] [ci-après « le CCP »] ainsi que, d’autre part, pour mettre en jeu la responsabilité, hors responsabilité contractuelle, d’un cocontractant[13] », la cause juridique est :

• 1°, « un moyen isolé ou, plus fréquemment, une famille de moyens apparentés qui relèvent d’un fait juridique donné lequel se trouve à la source des prétentions du requérant ou du défendeur[14]» ;
• 2°, « un outil à la disposition du juge administratif afin de circonscrire le périmètre de la discussion qui se déroule dans le cadre d’une instance donnée portée devant lui[15]» ;
• 3°, « un instrument à l’usage du juge et des requérants afin de hiérarchiser les termes de la discussion et du règlement contentieux dont ils sont les acteurs[16]».

Ainsi s’agit-il de déterminer pourquoi, en plein contentieux de la commande publique, la notion de cause juridique prévaut (I) et se révèle utile (II).

I. Les raisons d’un principe :

Si, dans ce cadre, les raisons de l’attachement du juge administratif au principe de la cause juridique sont a priori difficiles à appréhender (A), elles n’en sont pas moins réelles (B).

A. D’obscures raisons :

La difficulté de manipuler la cause juridique en plein contentieux de la commande publique résulte de ses raisons elles-mêmes malaisées d’analyse sous le prisme de la législation et de la réglementation, de la jurisprudence, y compris les conclusions des rapporteurs publics, et de la doctrine.

D’abord, les textes sont quasi muets : « la sanction de procédure (…) considérée (…) n’a jamais fait l’objet (…) d’une (…) codification ou explicitation d’ensemble[17] ». Les 7°[18] des articles R. 122-12 et R. 222-1 du code de justice administrative (ci-après « le CJA ») se bornent à viser la légalité externe, inopérante. Ses articles R. 611-7-1[19] et R. 611-7-2[20] envisagent la cristallisation des seuls moyens.

A cet égard, le décret JADE[21] manque la cible de droits renforcés du requérant à un recours effectif. Le groupe de travail voulait ouvrir faculté, « au juge, dans tous les contentieux[22], de fixer une date au-delà de laquelle de nouveaux moyens ne peuvent plus être invoqués[23] [24] » et pour « l’ensemble des parties, en dehors de la mise en œuvre de ce pouvoir, de faire valoir tout moyen nouveau jusqu’à la clôture de l’instruction[25] ». Cette ambition a fait long feu.

Ensuite, si la règle de la cause juridique procède d’une « ferme volonté[26]» du juge « d’en assurer la pérennité[27] », la jurisprudence est muette quant aux motivations profondes de sa mise en œuvre. Jourda de Vaux ne mentionne que la règle de la cause juridique nouvelle. Dezellus[28] et Citécâble Est[29], se bornent à la rappeler. Groupama Bretagne[30] établit un lien entre « régime juridique différent » et « cause juridique distincte ». On peine toutefois à en extraire des raisons de fond révélant une logique.

Les conclusions des commissaires du gouvernement puis rapporteurs publics ne sont pas plus éclairantes. Les raisonnements de Monsieur Henri SAVOIE et de Madame Emmanuelle PRADA-BORDENAVE sur les trois affaires précitées ne nous apprennent rien de particulier à ce titre.

Enfin, descriptive et imprécise, la doctrine n’est pas d’un grand secours. Le professeur CHAPUS souligne « la rigueur des conséquences[31] » de la règle. Le président ODENT admet que la « perplexité peut être grande[32] » face auxdites conséquences. Les « considérations d’opportunité[33] », « la conception globale de la cause juridique qui l’emporte[34] » « dans la jurisprudence relative aux marchés[35] » et son caractère de « notion métaphysique[36] » ne sont pas plus éclairantes.

En définitive, la cause juridique ne procéderait que d’un pragmatisme comptable qui l’inscrit dans un « attirail de mesures (…) destinées à rationaliser le contentieux et à accroître l’efficacité du traitement des demandes[37] ». « Alors que [sa] définition in abstracto est malaisée, sinon impossible[38] », la cause juridique peut « se prévaloir de deux arguments percutants en sa faveur[39] » : « la règle de l’immutabilité de l’instance[40] » et « la nécessité de déterminer l’étendue de la chose jugée[41] ».

B. De réelles raisons :

De cette façon, le juge du plein contentieux de la commande publique utilise la cause juridique à trois fins réelles : la sécurité juridique, la bonne administration de la justice, la garantie de la cristallisation du contentieux.

En premier lieu, la « restriction des moyens invocables [permet] de réaliser (…) l’exigence de sécurité juridique[42] », indispensable en matière contractuelle : « la réglementation qui [la] régit (…) est d’une grande complexité (…) qui fragilise la sécurité juridique des situations (…) [qui] doit aussi[43] » y prévaloir. Jamais utilisée par le juge pour la justifier, la sécurité juridique fonde pourtant « la possibilité offerte au requérant de faire évoluer la cause juridique de ses prétentions [pour] amortir les effets déstabilisants d’une décision du juge annihilant en cours d’instance le contrat sur lequel il se fondait[44] ».

Parce que le contrat est le cœur de la commande publique, la sécurité juridique y est avant tout la sienne et celle des rapports qu’il gouverne. C’est pourquoi l’enrichissement sans cause ou la faute extracontractuelle du cocontractant ne sont pas d’ordre public[45]. L’action en responsabilité extracontractuelle est subsidiaire[46], ouverte à défaut d’autres voies[47]. Le Conseil d’État consacre cette solution[48] non remise en cause[49].

En deuxième lieu, la bonne administration de la justice guide l’usage de la cause juridique. Citécâble Est « a en effet répondu [aux] considérations (…) tendant à faire bénéficier aux requérants de délais de procédure contentieuse et à éviter au juge de connaître d’actions successives se rapportant à un même litige[50] ».

Henri SAVOIE y souligne le « grand avantage pour les requérants [bénéficiant] (…) de délais réduits de procédure contentieuse et [pouvant] poursuivre devant le juge d’appel le litige engagé sur des bases fausses devant les premiers juges. Ils [échappent] (…) à la nécessité d’avoir à engager une action totalement nouvelle devant les juges de premier ressort à la suite du constat de la nullité du contrat. Cette solution ne porte pas non plus atteinte aux intérêts de la juridiction administrative qui (…) évitera d’avoir à connaître d’actions successives en responsabilité se rapportant à un même litige[51] ».

Cette vision ne fait toutefois pas l’unanimité. « une règle de procédure (…) ne sera bien acceptée qu’à partir du moment où elle présentera les qualités de clarté, d’intelligibilité et de prédictibilité auxquelles aspirent les justiciables. Après avoir fait le choix de maintenir la théorie de la cause juridique nouvelle, le Conseil d’État (…) n’a (…) plus (…) qu’à la rendre davantage accessible[52] » estime le professeur Florian POULET.

Ce reproche paraît toutefois excessif du fait de délais d’instruction et de jugement souvent longs (sept à huit ans pour Citécâble Est et Aéroports de Paris[53]). Restrictivement comme extensivement, l’usage de la cause juridique est dès lors correctement justifié par de légitimes impératifs de bonne administration de la justice.

En troisième et dernier lieu, « l’existence d’une pluralité des causes juridiques dans les recours de plein contentieux subjectif induit (…) une forte intensité de l’immutabilité de la demande[54] ». Le décret « JADE » y contribue en y étendant le principe complémentaire de cristallisation des moyens[55].

Il serait trop simple d’en faire une modalité de la bonne administration de la justice : le « principe général (…) de « l’immutabilité de l’instance » (…) n’est pas critiquable en soi : il est de l’intérêt de tous que les termes du litige soient cristallisés au-delà d’un certain délai. La solution contraire aboutirait à (…) une complexification des litiges (…) contraire aux intérêts du requérant (…) Certes, comme le disait Jean Kahn en concluant sur l’affaire Dame Veuve Ginestet (…), [le Conseil d’État ne peut] exiger du requérant « qu’il ait approfondi d’emblée, une fois pour toutes, les aspects juridiques variés de son action ». Pour autant, [il est] « en droit d’attendre (…) qu’il sache pourquoi il a introduit son recours[56] » ».

La cristallisation sauvegarde des règles propres aux litiges contractuels. D’une part, elle garantit la préservation de la primauté de la responsabilité contractuelle : « lorsque des personnes sont liées par un contrat, elles ne peuvent rechercher leur responsabilité respective que dans [ce] cadre (…). Il leur est donc impossible de se placer sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle[57] (…). Cette absorption (…) par la responsabilité contractuelle s’étend aux différents régimes de responsabilité extracontractuelle sans faute (…)[58] [59]».

D’autre part, elle sanctuarise le principe du non-cumul des responsabilités et, plus largement, des causes juridiques puisque « les contractants disposent d’un ensemble d’actions qui ne sont pas interchangeables et dont les modalités de mise en œuvre sont différentes[60] ». En plein contentieux de la commande publique, les causes juridiques ne sont pas librement substituables les unes aux autres et chacune obéit à un régime distinct. Si ces deux éléments finissent de révéler les raisons de la cause juridique, ils touchent surtout à son utilité au fond et procédurale.

II. L’utilité d’un principe :

Si la cause juridique, on vient de le voir, a ses raisons, elle présente aussi et surtout, pour tous les acteurs du procès administratif, une évidente utilité de fond (A) comme procédurale (B).

A. Une utilité de fond :

Au fond, l’utilité de la cause juridique en plein contentieux de la commande publique réside dans le choix des fondements laissé aux requérants pour leur action et dans leur articulation qu’elle autorise.

D’abord, avec Henri SAVOIE, « il convient d’admettre le caractère délicat » de « l’examen de [la] question » des « rapports qu’entretiennent trois catégories d’action contentieuse (…) [fondées] sur la responsabilité contractuelle de l’administration, (…) [sa] responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle (…) et (…) [la] répétition de [son] enrichissement sans cause[61] ». Et ce même si, comme le note Madame ESCAUT, « dans le doute, le requérant aura toujours intérêt à soulever dès l’origine deux fondements alternatifs pour sa demande d’indemnisation[62] ».

Cause juridique la plus évidente, la responsabilité contractuelle suppose d’identifier les stipulations qui fonderaient l’obligation inexécutée. Si le CCP évoque les seules « clauses du marché », les pièces constitutives d’un contrat, en particulier un marché public, sont l’acte d’engagement, les documents généraux d’application supplétive[63], les documents particuliers[64] et ceux acquérant valeur contractuelle après sa conclusion (avenant, acte spécial de sous-traitance, état supplémentaire de prix, bons de commande, …). Partant, sont ainsi dépourvus de valeur contractuelle ceux relevant de sa formation (avis d’appel public à la concurrence, règlement de consultation, procès-verbaux des commissions d’appel d’offres, etc.). Enfin, il convient de vérifier que le contrat, pour un motif ou un autre, n’est pas frappé de nullité[65] sous peine de devoir envisager la cause juridique alternative qu’est la responsabilité contractuelle.

Et si d’aucuns lui prêtent la qualité d’ « ensemble dont les limites externes sont assez faciles à préciser[66] », c’est difficilement que les meilleurs spécialistes de la question y rassemblent ou séparent les notions de faute, absence de faute, risque, délit, quasi-délit, voire même de quasi contrat.

Si pour notre confrère Rémi ROUQUETTE et le Professeur Benjamin DEFOORT, « trois causes juridiques de responsabilité extracontractuelle sont bien établies. Il s’agit de la responsabilité pour faute, de la responsabilité ordinaire sans faute, et de l’enrichissement sans cause[67] », l’approche d’Henri SAVOIE est plus resserrée avec une « action fondée sur la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle [distincte de celle] en répétition de l’enrichissement sans cause[68] ». Il précise qu’existent « deux grandes branches de responsabilité extracontractuelle : la responsabilité de l’administration pour faute, autrement appelée responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle, et la responsabilité sans faute[69] ». La première peut notamment résulter de toute illégalité nécessairement fautive[70] commise par l’administration et, « lorsqu’un requérant a engagé une action contentieuse sur un autre terrain (…), il ne peut pas en cours de procédure fonder ses conclusions sur cette cause juridique[71] ». La seconde réunit quatre hypothèses : « les dommages de travaux publics, les dommages subis par les collaborateurs occasionnels du service public, les dommages imputables à un risque exceptionnel auquel l’administration a soumis ses agents ou des tiers et les dommages du fait des lois, des traités internationaux et des décisions administratives légales (…) tous (…) d’ordre public[72] » et avec pour conséquence notable et logique d’être invocables à tous moments de la procédure, y compris pour la première fois en appel.

Quant au quasi-contrats, des trois catégories envisagées par l’article 1300 du code civil[73], seul l’enrichissement injustifié est vraiment présent en commande publique et « trouve à s’appliquer dans deux cas de figure bien distincts : soit une prestation est fournie à une personne publique alors qu’aucun contrat, même verbal, n’a jamais été conclu ; soit un contrat a bien été conclu mais il a été par la suite déclaré nul ce qui (…) se traduit par le fait qu’[il] est censé n’avoir jamais existé[74] ».

S’agissant de l’articulation des causes en plein contentieux de la commande publique, elle se fait selon trois axes. Elles « sont généralement exclusives (par ex., la responsabilité est soit contractuelle, soit quasi délictuelle. Il arrive qu’elles soient distributives (tel préjudice relevant de la responsabilité contractuelle et tel autre de la responsabilité décennale). Parfois, elles peuvent être cumulatives, par exemple la responsabilité quasi contractuelle résultant de la nullité d’un contrat (enrichissement sans cause) n’exclut pas une responsabilité quasi délictuelle pour le préjudice non indemnisé au titre de la responsabilité quasi contractuelle[75] ».

Cela suppose d’identifier la bonne cause juridique et de l’énoncer clairement. En effet, « une formulation ambiguë risque d’entraîner l’échec du procès, le juge pouvant considérer que le demandeur a invoqué la cause juridique inadéquate. Quant à un recours n’indiquant aucune cause (par ex. le recours dont on ne sait s’il est fondé sur la responsabilité contractuelle ou la responsabilité décennale) il sera purement et simplement irrecevable pour défaut de motivation[76] ».

C’est pourquoi la « précaution par invocation de causes subsidiaires[77] » est le réflexe indispensable du requérant en plein contentieux de la commande publique : « la meilleure manière d’être tranquille est d’invoquer à titre principal la responsabilité que l’on croit pertinente, et soutenir la ou les autres à titre subsidiaire[78] ».

De cette façon, dans des instances ordinaires, le requérant a pu demander « à titre principal, la condamnation (…) des sociétés (…) sur le fondement de la garantie décennale (…) à titre subsidiaire, la condamnation (…) des sociétés (…) sur le fondement de la responsabilité contractuelle (…)[79] », ou encore « de condamner la société (…) ou in solidum toute partie succombante, à titre principal, sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs, ou, à titre subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité contractuelle (…)[80] », ou également « de condamner conjointement, au regard de la part de responsabilité de chacun dans les désordres constatés, les sociétés (…) sur le fondement de la garantie décennale à titre principal et sur le fondement de la garantie contractuelle à titre subsidiaire (…)[81] ».

B. Une utilité procédurale :

Identifier la ou les causes juridiques sur lesquelles fonder son action en plein contentieux de la commande publique ne suffit toutefois pas puisque, en première instance comme en appel, les parties doivent connaître la latitude que leur offre leur qualité au procès. C’est un panorama complexe qui prévaut.

Devant le juge du premier degré, les choses se présentent simplement. Le requérant, on le sait[82], peut soulever un moyen se rattachant à une autre cause juridique que celle sur laquelle il se fonde initialement avant l’expiration du délai de recours contentieux. Le défendeur, lui, dispose d’une alternative. D’une part, il peut se borner à conclure au rejet des prétentions du demandeur. Quel que soit le stade du procès, il se place nécessairement dans le cadre de la même cause juridique que celle du demandeur puisqu’il se limite à répondre pour réfuter. D’autre part, toutefois, il peut toujours formuler des conclusions reconventionnelles dont la recevabilité est admise si elles portent sur le même contrat[83] et « est donc libre (…) dans le choix de ses moyens, y compris pour soulever une cause juridique nouvelle[84] ».

C’est devant le juge d’appel que la complexité de l’état des lieux dressé et la plus flagrante, comme l’illustrent les observations formulées à ce sujet par le Professeur CHAPUS et Monsieur Olivier HENRARD. Le demandeur de première instance n’est « pas recevable à invoquer des moyens qui se rattachent à une cause juridique distincte de celle sur le terrain de laquelle il s’est placé devant les premiers juges[85] ». Ainsi « le principe jouera dans toute sa rigueur si le demandeur de première instance devient l’appelant : il ne pourra soulever aucun moyen tiré d’une cause juridique nouvelle[86] ».

Les conséquences en contentieux de la commande publique sont, partant, très claires. « Ayant invoqué en première instance un droit à indemnité fondé sur les clauses de son contrat, le demandeur appelant n’est pas recevable à se prévaloir devant les seconds juges de la théorie de l’imprévision[87] (…) ayant invoqué le régime de la garantie décennale des constructeurs, il ne peut se réclamer de leur responsabilité contractuelle[88] (…) ayant initialement mis en jeu la responsabilité contractuelle du défendeur, il n’est pas recevable à invoquer la faute commise par lui en concluant un contrat irrégulier ou la théorie de l’enrichissement sans cause[89] [90] ».

Défendeur en appel, les possibilités du requérant initial « sont (…) autant limitées que dans le cas où il [en] est l’auteur (…) : (…) il ne peut invoquer des moyens nouveaux que s’ils se rattachent à la cause juridique dont procèdent ses moyens recevables de première instance (…) Il en est de même, lorsque le demandeur en première instance intimé fait appel incident[91] ». C’est seulement lorsque le requérant initial intimé en appel se borne à conclure à son rejet que toute exception, même nouvelle, peut être opposée[92].

L’on doit, en revanche, insister sur « les possibilités plus étendues du défendeur initial[93] », « lui aussi suivi par sa qualité initiale[94] ». « Il est donc aussi libre en appel dans le choix de ses moyens qu’il l’était en première instance, y compris pour soulever une cause juridique nouvelle. Ce principe s’applique dans toutes les configurations, que le défendeur initial soit l’appelant[95] ou l’intimé[96] [97] ».

Les jurisprudences Société Dezellus Métal et, confirmant la précédente, Société Ruiz, ont « toutefois apporté une restriction temporelle à l’exercice de sa liberté par le défendeur de première instance[98] ». En effet, si celui-ci « est recevable à invoquer en appel tous moyens, même pour la première fois (…) cette faculté doit cependant se combiner avec l’obligation faite à l’appelant d’énoncer, dans le délai d’appel, la ou les causes juridiques sur lesquelles il entend fonder son appel (…) il suit de là que, postérieurement à l’expiration dudit délai et hormis le cas où il se prévaudrait d’un moyen d’ordre public, l’appelant n’est recevable à invoquer un moyen nouveau que pour autant que celui-ci repose sur la même cause juridique qu’un moyen présenté avant l’expiration du délai d’appel[99] ».

Olivier HENRARD l’analyse comme « une forme de discipline non pas rationae materiae mais rationae temporis. A défaut d’opposer au défendeur de première instance devenu appelant une cristallisation du débat contentieux devant les premiers juges qui n’existe pas le concernant, [il est exigé] de sa part, sous deux mois, une clarification de ses moyens de droit devant le juge d’appel[100] ». En revanche, et c’est la précision qu’apporte l’arrêt Ruiz à la solution dégagée dans l’espèce Dezellus, « lorsque le défendeur en première instance a la qualité d’intimé, il est recevable à invoquer tout moyen pour la première fois, en défense comme à l’appui de conclusions d’appel incident[101] ».

[1] ODENT, Raymond, Contentieux administratif, 2 tomes, Dalloz, 2007, tome 2, page 731.

[2] ARRIGHI de CASANOVA, Jacques, conclusions sur CE, Section, 26 juillet 1996, Société entrepositaire parisienne, n° 160269, au Recueil, page 312, en A.

[3] CE, Section, 20 février 1953, Société Intercopie, n° 9772, conclusions Maxime LETOURNEUR, au Recueil, page 88.

[4] CASSIA, Paul, « Moyens fondés sur une cause juridique nouvelle », observations sous CE, 16 mai 1924, Jourda de Vaux et CE, Section, 20 février 1953, Société Intercopie, Les grands arrêts du contentieux administratif, 8^e édition, 2022, n° 65-66, page 1092.

[5] CE, 27 juin 2011, Conseil départemental de Paris de l’Ordre des chirurgiens-dentistes, n° 339568, conclusions Rémi KELLER, au Recueil, pages 1106 et 1131, en B.

[6] La règle de l’irrecevabilité tirée d’une cause juridique nouvelle apparaît même en réalité dans la jurisprudence administrative dès les années 1860 pour le contentieux électoral : CE, 28 mars 1862, Élections de Rugles, n° 33026, conclusions ROBERT, au Recueil, page 263 (solution implicite) ; CE, 17 juin 1868, Élections de Salars, n° 41096, conclusions Pierre de BELBEUF, au Recueil, page 682 ; ou encore CE, 4 février 1869, Élections de Tarbes, n° 41857, conclusions Pierre de BELBEUF, au Recueil, page 104.

[7] CE, 16 mai 1924, Jourda de Vaux c. Ministre de la Guerre, n° 60400 et 60401, conclusions René MAYER, au Recueil, page 483.

[8] CHAPUS, René, Droit du contentieux administratif, Montchrestien Lextenso Editions, 13^e édition, 2008, page 675 : « (…) il y a demande nouvelle lorsque le requérant se prévaut d’un ou de moyens nouveaux qui se rattachent à une « cause juridique distincte » de celle dont procèdent le ou les moyens invoqués avant l’expiration du délai ».

[9] CASSIA, Paul, op. cit., page 1105.

[10] SAUSSEREAU, Mathilde, « La cause de la demande a-t-elle encore une place en contentieux administratif ? », RDP, 2003, page 647.

[11] Voir nos développements sur les procédures civile, pénale, devant le Conseil constitutionnel, devant les juridictions de l’Union européenne et, en matière administrative, au Royaume-Uni et au Québec dans notre travail duquel le présent article de synthèse est tiré : DISSOUBRAY, Xavier, La cause juridique dans le contentieux de la commande publique – Essai de vade-mecum à l’usage des praticiens, mémoire de master 2 en droit public général, Université Paris Cité (direction : Jean-David DREYFUS), 2024, non publié, pages 20 à 22.

[12] « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ».

[13] Idem, page 19.

[14] Idem, page 17.

[15] Idem, page 18.

[16] Idem, page 19.

[17] POULET, Florian, « Cause (juridique) toujours, ça m’intéresse ! », communication sous CE, 27 juin 2011, Conseil départemental de Paris de l’Ordre des chirurgiens-dentistes, n° 339568, Le blog Droit administratif, 28 novembre 2011, https://blogdroitadministratif.net/2011/11/28/cause-juridique-toujours-ca-minteresse-commentaire-de-la-decision-ce-27-juin-2011-conseil-departemental-de-paris-de-lordre-des-chirurgiens-dentistes-n-339568/.

[18] Les magistrats administratifs « peuvent, par ordonnance (…) rejeter après l’expiration du délai de recours ou, lorsqu’un mémoire complémentaire a été annoncé, après la production de ce mémoire, les requêtes ne contenant que des moyens de légalité externe manifestement infondés (…) ».

[19] « Lorsque l’affaire est en état d’être jugée, le président de la formation de jugement ou le président de la chambre chargée de l’instruction peut, sans clore l’instruction, fixer par ordonnance la date à compter de laquelle les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux. / (…) ».

[20] « Par dérogation à l’article R. 611-7-1, et sans préjudice de l’application de l’article R. 613-1, lorsque la juridiction est saisie d’un litige régi par les articles R. 311-5, R. 811-1-3 ou R. 811-1-4, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense. Cette communication s’effectue dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article R. 611-3 du code de justice administrative. / Le président de la formation de jugement, ou le magistrat qu’il désigne à cet effet, peut, à tout moment, fixer une nouvelle date de cristallisation des moyens lorsque le jugement de l’affaire le justifie ».

[21] Décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 portant modification du code de justice administrative (partie réglementaire), dit décret « JADE » (« justice administrative de demain »).

[22] Y compris, donc, le plein contentieux de la commande publique.

[23] C’est très exactement le sens de l’article R. 611-7-1 du CJA.

[24] Conseil d’État, Réflexions pour la justice administrative de demain, rapport du groupe de travail présidé par Odile Piérart, chef de la mission permanente d’inspection des juridictions administratives, novembre 2015, page 33.

[25] Idem.

[26] POULET, Florian, op. cit.

[27] Idem.

[28] CE, 29 septembre 2000, Société Dezellus Métal Industrie, n° 186916, conclusions Henri SAVOIE, au Recueil, page 381, en A.

[29] CE, Section, 20 octobre 2000, Société Citécâble Est, n° 196553, conclusions Henri SAVOIE, au Recueil, page 457, en A.

[30] CE, 14 février 2001, Société Groupama Bretagne, n° 202179, conclusions Emmanuelle PRADA-BORDENAVE, au Recueil, p. 103, en B.

[31] CHAPUS, René, op. cit., page 680.

[32] ODENT, Raymond, op. cit., page 871.

[33] POULET, Florian, op. cit.

[34] AUBERT, Sylvie, « La cause juridique dans le contentieux de l’exécution des marchés publics », RFDA, 2012, page 672.

[35] Idem.

[36] DENIZOT, Arthur, « L’immutabilité de l’action en contentieux administratif : un principe de procédure civile acclimaté aux spécificités du procès administratif », RFDA, 2018, page 99.

[37] RIGAUDEAU, Pierre-Olivier, « D’une cause à l’autre : décristalliser la requête, réformer la saisine du juge administratif », AJDA, 2024, page 25.

[38] CASSIA, Paul, op. cit., page 1093.

[39] Ibid, page 1094.

[40] Idem.

[41] Ibid, page 1097.

[42] SAGNIER, Pierre-Yves, « Restriction objective et restriction subjective des moyens invocables », AJDA, 2016, page 1378.

[43] SAVOIE Henri, conclusions sur CE, Section, 20 octobre 2000, Société Citécâble Est, n° 196553, au Recueil, page 457, en A, page 21.

[44] PELLISSIER, Gilles, conclusions sur CE, 18 septembre 2015, commune de Bora-Bora, n° 376973, au Recueil, page 755, en B.

[45] ESCAUT, Nathalie, conclusions sur CE, Section, 19 juin 2015, Société immobilière du port de Boulogne, n° 369558, au Recueil, page 207, en A, page 4.

[46] BRISSON, Jean-François, JurisClasseur Administratif, « Fascicule 854 : Responsabilité en matière contractuelle et quasi contractuelle, point 54 (dernière mise à jour le 22 novembre 2016).

[47] Idem.

[48] CE, Section, 27 juillet 1984, Commune de la Teste-de-Buch c. Udave, n° 34860, conclusions Pierre-François RACINE, au Recueil, page 282, en A.

[49] ESCAUT, Nathalie, op. cit., page 4

[50] Ibid, pages 5-6.

[51] SAVOIE, Henri, op. cit., page 22.

[52] POULET, Florian, op. cit.

[53] CE, 19 juillet 2017, Aéroports de Paris, n° 401426, conclusions Olivier HENRARD, au Recueil, page 687, en B.

[54] DENIZOT, Arthur, op. cit.

[55] Alinéa premier de l’article R. 611-7-1 du CJA : « Lorsque l’affaire est en état d’être jugée, le président de la formation de jugement ou le président de la chambre chargée de l’instruction peut, sans clore l’instruction, fixer par ordonnance la date à compter de laquelle les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux ».

[56] KELLER, Rémi, conclusions sur CE, 27 juin 2011, Conseil départemental de Paris de l’Ordre des chirurgiens-dentistes et autres, n° 339568 et 339595, au Recueil, page 1106, en B, page 4.

[57] CE, 1^er décembre 1976, Sieur Berezowski, n° 98946, Conclusions Daniel LABETOULLE, au Recueil, page 521, en A : « (…) le Sieur Berezowski, qui est lié à la commune par un contrat, ne peut exercer, à l’encontre de la commune en raison des troubles dont il demande réparation, d’autre action que celle procédant de ce contrat ».

[58] CE, 5 Janvier 1972, Société Unitchadienne, n° 78436, conclusions Michel MORIZOT, au Recueil, page 4, en A.

[59] SAVOIE, Henri, op. cit., page 9.

[60] AUBERT, Sylvie, op. cit.

[61] SAVOIE, Henri, op. cit., page 1.

[62] ESCAUT, Nathalie, op. cit., page 6.

[63] Cahiers des clauses techniques générales (CCTG) et cahiers des clauses administratives générales (CCAG), auxquels il est possible de déroger en tout ou partie dès lors que les documents particuliers indiquent la portée de la dérogation.

[64] Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et cahier des clauses administratives particulières (CCAP).

[65] SAVOIE, Henri, op.cit., pages 13-14 : « Un contrat passé entre une personne publique et un tiers peut se révéler nul pour d’assez nombreux motifs. Il se peut d’abord, même si le cas est assez exceptionnel, que le contrat ait porté sur une matière dans laquelle la voie contractuelle était fermée à l’administration ; il s’agit notamment des activités de police et de recouvrement de l’impôt. En second lieu, la nullité peut découler de ce que le contrat a été signé par une personne qui n’avait pas qualité pour ce faire. C’est d’ailleurs le cas de la présente espèce. La troisième hypothèse de nullité, qui est d’ailleurs en pratique de loin la plus fréquente, tient à ce que le contrat a été passé selon une procédure irrégulière. La nullité peut aussi provenir de ce que le contrat contient des clauses contraires à l’ordre public. Enfin, un contrat est nul dès lors que les actes détachables liés à sa passation sont illégaux. On voit ainsi que les causes de nullité des contrats sont nombreuses et que donc les actes contractuels sont sujets à une certaine fragilité juridique. / En principe seul le juge administratif peut constater la nullité d’un contrat de droit public. Il le fait alors soit à la demande d’une des parties, soit d’office. La nullité d’un contrat est en effet une question d’ordre public (…). / Le constat de la nullité d’un contrat a des effets qui bouleversent les rapports entre les parties. En effet, la nullité, contrairement à la résiliation du contrat qui ne produit des effets que pour l’avenir, a un caractère rétroactif ce qui signifie que dès sa conclusion le contrat est censé n’avoir jamais existé, même si le juge du contrat ne prononce pas l’annulation de cet acte bilatéral. Le contrat continue donc à exister matériellement mais il ne produit plus aucun effet de droit entre les parties. Ces dernières sont donc censées n’avoir jamais été tenues par les obligations qui s’imposaient en apparence à elles en raison du contrat. La nullité d’un acte contractuel a donc des effets radicaux sur les droits et obligations de ses signataires ».

[66] MOREAU, Jacques cité par DEGOFFE, Michel, « Demande nouvelle », Répertoire du contentieux administratif, 2000 (actualisé en 2013).

[67] ROUQUETTE, Rémi, DEFOORT, Benjamin, Petit traité du procès administratif, Dalloz, 10^e édition, 2023, page 584.

[68] SAVOIE, Henri, op. cit., page 1.

[69] Ibid, page 7.

[70] CE, Section, 26 janvier 1973, Ville de Paris c. Sieur Driancourt, n° 84768, conclusions Michel GENTOT, au Recueil, page 78, en A.

[71] SAVOIE, Henri, op. cit., page 7.

[72] Ibid, page 8.

[73] « Les quasi-contrats sont des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui. / Les quasi-contrats régis par le présent sous-titre sont la gestion d’affaire, le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié ».

[74] SAVOIE, Henri, op. cit., page 10.

[75] ROUQUETTE, Rémi, DEFOORT, Benjamin, op. cit., page 568.

[76] Ibid, page 566.

[77] Ibid, page 568.

[78] Idem.

[79] TA Marseille, 16 mars 2023, Etablissement public d’aménagement Euroméditerranée, n° 2004803, conclusions Jean-Marc GRIMMAUD, inédit au Recueil, en C.

[80] TA Cergy-Pontoise, 22 juin 2023, Communauté de communes Carnelle Pays de France, n° 1905235, conclusions Olivier GABARDA, inédit au Recueil, en C.

[81] TA Grenoble, 25 octobre 2022, Syndicat mixte du lac d’Annecy, n° 1904632, conclusions Stéphane ARGENTIN, inédit au Recueil, en C.

[82] CE, 16 mai 1924, Jourda de Vaux c. Ministre de la Guerre précité.

[83] CE, 28 janvier 1976, Société des ateliers Delestrade et Ramser Comte réunies et autres, n° 88841, 88914, 88938 et 88939, conclusions Suzanne GREVISSE, au Recueil, page 68, en A.

[84] HENRARD, Olivier, conclusions sur CE, 16 décembre 2015, société Ruiz, n° 373509, au Recueil, page 471, en A, page 4.

[85] ODENT, Raymond, op. cit., page 827.

[86] HENRARD, Olivier, op. cit., page 3.

[87] CE, Section, 10 février 1950, ville de Commercy, n° 82824, conclusions François GAZIER, au Recueil, page 96.

[88] CE, 4 mars 1983, hôpital-hospice du Raincy, n° 18523, conclusions Bruno GENEVOIS, inédit au Recueil, en C et CE, 21 février 1986, commune de Haucourt-Moulaine, n° 47550, conclusions Jean MASSOT, inédit au Recueil, en C.

[89] CE, 22 février 1980, société des sablières modernes d’Aressy, n° 11939, conclusions Marie-Aimée LATOURNERIE, au Recueil, page 109, en A et CE, 14 mai 1986, société Siduic, n° 48291, conclusions Pierre-François RACINE, inédit au Recueil, en C.

[90] CHAPUS, René, op. cit., page 1243.

[91] Ibid, pages 1245 et 1246.

[92] HENRARD, Olivier, op. cit., page 4.

[93] CHAPUS, René, op. cit., page 1245.

[94] HENRARD, Olivier, op. cit., page 4.

[95] CE, 10 décembre 1943, Ministre des Finances contre sieurs Branchu frères, n° ­67015, conclusions J. GUIONIN, au Recueil, page 286 ou CE, 28 janvier 1970, société tournanaise de Boissellerie, n° 71084, conclusions Michel GENTOT, au Recueil, page 1161.

[96] CE, 13 juin 1928, Sieur Breton, n° 85842, conclusions Roger LATOURNERIE, au Rec., page 748 ou CE, Sect., 5 novembre 1965, ministre de la Construction contre société Henri Ducassou et compagnie et autre, n° 64843, conclusions Gabriel VUGHT, au Recueil, page 589.

[97] HENRARD, Olivier, op. cit., page 4.

[98] Idem.

[99] CE, 29 septembre 2000, Société Dezellus Métal Industrie précité, considérant n° 3 et CE, 16 décembre 2015, société Ruiz, n° 373509, conclusions Olivier HENRARD, au Recueil, page 471, en A, considérant n° 2.

[100] Olivier Henrard, op. cit., page 4.

[101] CE, 16 décembre 2015, Société Ruiz précité, considérant n° 2.